特許契約で「第三者の特許を侵害していない」条項の追加されましたが、どうすればよいですか？
特許権のライセンス契約で、他人の特許権、実用新案権、意匠権などの知的財産権を侵害していないことを保証する旨の規定は、一般に特許保証と呼ばれています。
特許権は、権利として登録された後であっても、無効審判や異議申し立てなどにより無効とされることがあります。また、先に登録されている特許権があるため、特許権の一部を実施することができないということもあります（特許法第７２条）。このような場合に、ライセンサー（ライセンスする側）はライセンシー（ライセンスされる側）に対してどのような保証をするのかという問題です。
（他人の特許発明等との関係）第七十二条特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができない。
ライセンシーとしては、せっかくライセンスを受けたのに特許の一部が使えない、あるいは特許が無効になってしまった場合にはそれまで払ったお金が無駄になってしまいます。他方、ライセンサーとしては、特許権が他人の特許権を利用していないあるいは特許は１００％無効にならないという保証はどこにもないので、できるだけリスクは避けたいです。
契約というのは、双方の合意のもとなされるものであり、一方の一人勝ちということは好ましくありません。したがって、このようなリスクについても双方に負担することが望ましいといえるでしょう。どっちがどの程度リスクを負担するのかは、個別の事情によって異なります。どちらが積極的に契約を行いたいのか、企業規模、契約の経緯などによって様々です。
例えば、費用負担については、特許権の存続に関わる手続費用についてはライセンサーが負担し、他人の特許権との関わりについてはライセンシーが負担するということが考えられます。
仮に、ライセンサーが特許を実施し、その特許が他人の特許権を侵害してしまった場合には、どちらがその損害を負担するかというのは難しい問題です。ライセンサーとしては契約金の範囲内で済ませたいと考えるでしょうし、ライセンシーとしてはできるだけライセンサーに保証してもらいたいと思います。
大切なことは、契約の段階でこのようなリスクがあることを双方が認識し、このような場合の対応について契約書に明記しておくことです。契約書の締結を優先させる場合には、「別途協議する」とするケースもあります。
なお、このような場合にそなえて知的財産の訴訟費用に対する保険も販売されているようです。
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